CAMBIO CONTRATA HOSPITAL CON COMUNICACIÓN IRREGULAR DE CESE DE LA EMPRESA POR PRESUNTA SUCESIÓN EMPRESARIAL ART. 44 ET Y NUEVA CONTRATACION TEMPORAL POR LA EMPRESA ENTRANTE. DESPIDO IMPROCEDENTE DE LA PRIMERA EMPRESA.

CAMBIO CONTRATA HOSPITAL CON COMUNICACIÓN IRREGULAR DE CESE DE LA EMPRESA POR PRESUNTA SUCESIÓN EMPRESARIAL ART. 44 ET Y NUEVA CONTRATACION TEMPORAL POR LA EMPRESA ENTRANTE. DESPIDO IMPROCEDENTE DE LA PRIMERA EMPRESA.

La sucesión empresarial supone que en los casos de transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva, el nuevo empresario debe subrogarse en la posición del anterior, debiendo respetar la condiciones laborales que tenía el trabajador, asumiendo todas las obligaciones laborales y de Seguridad Social adquiridas por el anterior empresario, incluyendo los compromisos de pensiones y cualquier otra obligación en materia de protección social complementaria. Pero no siempre estamos ante una subrogación en supuestos de contratas donde no existe obligación legal o convencional de subrogarse los empleados.

En la adjudicación del servicio de mantenimiento de Hospital perteneciente a la Consejería de Sanidad d ella Generalidad Valenciana, el TSJ de la Comunidad Valenciana ha afirmado que no estamos en presencia de la situación contemplada en el artículo 44 ET o en el artículo 1.1 a) y b) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001, puesto que la transmisión no afectó a una entidad económica que mantenga su identidad, «entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria«. La jurisprudencia entiende que «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales (SSTS 30/12/93 -rcud 702/93-; 29/12/97 -rec. 1745/97-; 10/07/00 -rec. 923/99-; 18/09/00 -rec.2281/99 -; y 11/05/01 -rec. 4206/00-).

La jurisprudencia tradicional vino manteniendo «que para que exista la transmisión de empresas regulada en el art. 44 del ET no basta con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasen a prestar servicio a otra compañía diferente, pues es de todo punto necesario además que se haya producido «la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación». Esta doctrina

ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (rec. 424/2003), EDJ 174301, a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 (rec. 5073/2003), EDJ 174337, 27 de octubre del 2004 (rec. 899/2002), EDJ 174298 y 26 de noviembre del 2004 (rec. 5071/2003), EDJ 197510, las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (caso Süzen) , TJUE10 de diciembre de 1998 (caso Hernández Vidal) .(TS 4ª 29-5-08 , EDJ 155884).

 En aplicación de la anterior doctrina, se ha entendido «que existía sucesión empresarial cuando había transferencia de la mera actividad si la misma se veía acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entenderse que ese conjunto tenía el carácter de «entidad económica», razón por la que habría sucesión de empresa

cuando se sucedía en la actividad y en la plantilla, supuesto también llamado de «sucesión en la plantilla». En definitiva, se incluye en la noción de traspaso «la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de «entidad económica»». (TS 4ª 20- 10-04 , EDJ 174301; 27-10-04 , EDJ 174298 y 17-6-08 , EDJ 155870).

 «En aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de

que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad» (TS 4ª 27-10-04 , EDJ 174298 y 28-4-09 , EDJ 92568, recogiendo la jurisprudencia comunitaria y 27 de febrero de 2018, recurso 724/2016).

 Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizó la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relación con la naturaleza de la actividad objeto de la contrata. La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié “en la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinad actividad económica que mantiene su identidad”.(STS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/17 y 12 de marzo de 2020, recurso 1916/2017). Y la sentencia de 27 de enero de 2015 precisó, en recurso 15/2014, “lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que interviene en la producción no se mida en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es,

atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad”, precisando la STS de 4 de julio de 2018- recurso 2609/2017- que “… para prestar el servicio encomendado hacen falta, son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones, un equipamiento importante y unos bienes materiales sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado… se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la contrata, teniendo un valor que, en absoluta, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata”.

¿ES LEGAL SANCIONAR A UN EMPLEADO UTILIZANDO UN VÍDEO GRABADO POR OTRO TRABAJADOR?

¿ES LEGAL SANCIONAR A UN EMPLEADO UTILIZANDO UN VÍDEO GRABADO POR OTRO TRABAJADOR?

Las exigencias en materia de protección de datos relativas al uso de dispositivos de videogiliancia en el ámbito laboral no solo se aplican a las cámaras de seguridad que instale la propia empresa, sino también a cualquier grabación que pueda realizarse en el trabajo y que después sea utilizada para el control de los empleados.

Es el caso, por ejemplo, del vídeo captado con el móvil por cualquier otro compañero de la plantilla. Así lo establece la Agencia Española de Protección de Datos en una reciente resolución en la que impone una multa de 12.000 euros a una compañía que utilizó, para sancionar a un trabajador con 45 días de suspensión de empleo y sueldo, las grabaciones del móvil que le entregó otro empleado.

¿PUEDE UN DEPORTISTA RECLAMAR RESPONSABILIDAD CIVIL A UN RIVAL POR LESIONES DURANTE EL JUEGO?

El tribunal desestima el recurso interpuesto por el perjudicado, que jugaba como delantero en un equipo de fútbol. Había reclamado al portero del equipo contrario más de 29.000 euros por los días de incapacidad y secuelas que padeció a raíz de una fractura de tibia y peroné fruto de una entrada para despejar el balón.

La Audiencia Provincial de Valencia (SAPV 32/2018, de 14 de febrero ), ha rechazado el recurso de apelación interpuesto por un hombre que se lesionó gravemente durante un partido de fútbol, a causa, a su juicio, de una «entrada salvaje y brutal» del portero del equipo rival, que fue expulsado del campo por el árbitro. (más…)

¿PUEDE PROHIBIR LA EMPRESA A UN EMPLEADO VESTIR COMO QUIERA?

La Ley reconoce el derecho de una empresa a decidir cómo deben vestir sus empleados de acuerdo a la imagen de marca, pero exigen que sean medidas aplicables tanto a hombres como a mujeres.

El poder de dirección del empresario sobre los empleados incluye la posibilidad de imponer un uniforme determinado, pero siempre que sea proporcional y razonable según su sector de actividad. Por tanto, puede exigirse, por ejemplo, que los comerciales utilicen traje, o que el personal de ventas presente una imagen coincidente con la identidad corporativa del producto que comercializa. (más…)

JORNADA, HORAS EXTRAORDINARIAS Y HORAS COMPLEMENTARIAS

En España, con carácter general, la jornada es de 40 horas a la semana (1.826 horas anuales).

Limitaciones a la jornada:

  • No puede superar las 9 horas diarias de trabajo efectivo.
  • Descanso obligatorio entre jornadas de al menos 12 horas.
  • Descanso obligatorio semanal mínimo de día y medio a la semana.

El empresario tiene la facultad de distribuir de forma irregular hasta el 10% de la jornada. (más…)

INCAPACIDAD LABORAL

Cualquiera puede sufrir un accidente o una enfermedad, y quedar con reducciones anatómicas o funcionales graves definitivas que disminuyan su capacidad laboral.

Las normas parecen diseñadas para que el ciudadano no las pueda entender y no pueda reclamar lo que le corresponde. ¿Quién nos explica las circunstancias y lo que nos corresponde? Entramos en juego inevitablemente los abogados laboralistas. Profesionales que dominan la materia para asesorar al ciudadano indefenso.

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NEGLIGENCIA MÉDICA

Entramos al médico mal y salimos peor. ¿Es normal?. Nos quejamos al Hospital y nuestra voz se pierde como el eco en las montañas. Algún sanitario de segunda línea, de los que tienen moral y corazón, al momento de la primera noticia nos hace algún comentario difuso sobre la intervención, en ocasiones entre una mezcla de «perdón en nombre de la Administración por lo que ha hecho mi compañero» y «sepa Ud. que siento verle así porque esto no debería haber salido de esta forma», que nos hace sospechar de la irregularidad de la situación. Y las dudas nos asaltan la cabeza: ¿Está dentro de las posibles consecuencias negativas de la operación lo que me ha pasado?, ¿es culpa de mi endeble cuerpo?, ¿o se ha cometido una negligencia médica conmigo?, ¿el divorcio del médico le ha influido en la concentración de la operación de mi corazón?, ¿la resaca de anoche del anestesista le ha mermado su pericia profesional?, ¿las irresponsables bromas entre los sanitarios han descoordinado el protocolo médico? (más…)

PROTECCION DE LA MATERNIDAD Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD

¿Qué es lo más importante de la vida? Ella misma. Pues sin vida no hay posibilidades. Y como la mujer es la que debe gestar la vida en su vientre, la mujer es un ser esencial para la perpetuación de la especie, y como individuo fundamental debe protegérsele. Y así, después de muchos años, nuestro Estado protege a la mujer embarazada en su trabajo. La Ley en nuestro país imposibilita que a las mujeres embarazadas se les despida por esta causa. (más…)

DERECHOS DE LOS PADRES DE UN HIJO CON CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE

Si tu hijo  menor tiene cáncer, u otra enfermedad grave de las 109 que recoge el anexo de la norma reguladora (asma bronquial grave, diabetes mellitus tipo I, etc.), los padres deben cuidar de él en el difícil proceso de recuperación. Para ello hay que conocer qué se debe hacer para coordinar el trabajo con la necesaria disponibilidad de tiempo para nuestro hijo.

Si bien el padre, o bien la madre, no trabajan no hay problema para que sea uno de ellos quien se encargue de estar al lado del menor. (más…)

DISCAPACIDAD, INCAPACIDAD CIVIL E INCAPACIDAD LABORAL

La vida es un breve tesoro que nos otorga un destino sibilino e ininteligible. Y a él llegamos con unas cartas predeterminadas y azarosas. Como todo equilibrio que permite la vida, esta se compone de lo bueno y también de lo malo. De nuestra actitud depende darle más importancia a lo bueno o a lo malo. Determinar qué es bueno y qué es malo. Y concretar en qué grado algo es más bueno o menos malo. Ahora bien, como todo lo malo forma parte de la realidad de la vida, esta no puede ser sin aceptar lo primero. Lo malo es tan parte de la vida como lo bueno. Vivir lo malo es indefectiblemente necesario para vivir, y para vivir lo bueno.

La felicidad, por tanto, no depende de que no nos sucedan cosas malas, pues si vivimos estas sucederán como parte natural del ciclo de la vida, sino de la actitud y la trascendencia y graduación que se le dé a un hecho autodeterminado como malo.

En ocasiones, una de esas cartas que nos depara el destino es la discapacidad o la incapacidad. Y habrá que vivirla con la libertad del amor desencadenado de los condicionamientos sociales e impregnado de la tierna sinceridad hacia nuestros seres queridos, ángeles con alas de hiel que se desviven por velar nuestra ventura.

El ciudadano de a pie suele encontrar dificultad en comprender la diferencia entre DISCAPACIDAD, INCAPACIDAD CIVIL e INCAPACIDAD LABORAL. En un intento de aclararle estos conceptos, a continuación los enjuagaremos conceptualmente:

La DISCAPACIDAD es la falta o la limitación de alguna facultad, ya sea física o mental, que dificulta o imposibilita el desarrollo normal de una persona en la sociedad.

Las comunidades autónomas son las encargadas de valorar la discapacidad y determinar su tipo y grado expresado en un porcentaje concreto según el baremo establecido por el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, que regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

Dependiendo de la discapacidad se podrán obtener determinadas ayudas, económicas y/o sociales.

La INCAPACIDAD LABORAL es aquella situación de un trabajador que habiendo sufrido un accidente o una enfermedad, ya sea por el trabajo o en su vida personal, y tras someterse al tratamiento médico prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas o que anulen su capacidad laboral.

El Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) valora al trabajador y determinada si un trabajador está afecto, o no, de incapacidad y su grado (parcial, total, absoluta o gran invalidez). Desgraciadamente en más de las ocasiones de las que debería el EVI no determina la incapacidad correspondiente y se necesita a un abogado laboralista para que con amparo del Juzgado reconozca al trabajador su derecho al cobro de las prestaciones económicas correspondientes por la pérdida de la capacidad laboral.

Por último, la INCAPACIDAD CIVIL es una declaración contenida en una sentencia que determina la extensión y límites de la incapacidad de la persona sometida a un proceso de incapacitación civil, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado que sufre enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impiden a la persona gobernarse por sí misma.

Comprendidos estos conceptos uno sigue la partida. Lo cierto es que todos acabaremos perdiéndola. Pero algunos hemos decido disfrutar del juego. A todos, y en especial a los discapacitados, incapacitados laboral o civilmente, y a sus familiares y ángeles de la guarda, mis mejores deseos para que en sus partidas ganen muchas jugadas de cariño sincero y cercano que paren el tiempo en una milésima de perfección humana grabada en el corazón de las buenas personas. Algunos le dicen felicidad.

José María Rico Muntó

Abogado laboralista en Elche

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